作者：韩伟 

来源：竞争法微网

摘要：从域外主要反垄断辖区应对数字经济发展的做法来看，除少数国家修订了部分规则，现阶段各辖区主要是展开调研或者在执法环节进行灵活变通处理。数字经济的发展并未对反垄断法的整体框架带来影响，从市场与政府，事前与事后，以及反竞争效果的认定、抗辩与救济这几个角度梳理反垄断规则的逻辑，有助于我们更清晰地思考我国《反垄断法》如何结合数字经济的发展作出调整。企业的平台化趋势，数据与算法作为竞争要素地位的提升，以及隐私与创新方面的非价格竞争维度和损害理论的拓展，则是我国《反垄断法》修订与完善过程中需要重点关注的几方面问题。

关键词：数字经济 反垄断法 数据 算法 创新

一、前言

2018年是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）实施10周年，该法的修订与完善也成为各界关注的焦点。国家市场监督管理总局张茅局长撰文指出：“更加注重发挥竞争政策对市场经济的基础性作用。围绕建设全国统一大市场，强化竞争政策在国家经济政策体系中的基础性地位。抓紧推进反垄断法修订和配套立法，完善反垄断法律规则体系。“实际上，围绕《反垄断法》修订的调研工作近年已开始进行，下一步如何实质性推动，值得期待。针对《反垄断法》的修订与完善，如何回应数字经济的发展也成为大家关心的问题，有专家认为：“《反垄断法》的修订需要回应互联网经济、数字经济等新经济形态对反垄断法的制度需求。我国反垄断法以传统实体行业为主要调整领域，各种垄断行为的规定，相关市场的界定、市场支配地位的认定等，均难以适应互联网与数字经济的发展趋势。不论是互联网产业下平台经济的大量涌现、商业模式的不断创新，还是新兴的人工智能与大数据领域的垄断行为，在反垄断法中都难以找到有效应对方法，这些问题也应在反垄断法修订中予以回应。”

本文基于数字经济在我国的发展，结合域外主要反垄断辖区的情况以及相关理论文献，就《反垄断法》修订与完善的思路以及需关注的主要问题作一梳理。需要说明的是，本文针对《反垄断法》修订与完善问题的探讨，仅限于数字经济直接相关的内容。

二、域外主要反垄断辖区应对数字经济的做法

除了学术界的探讨，数字经济发展对反垄断法的影响近年也引起了世界主要反垄断辖区执法部门的普遍性关注。整体而言，目前域外各反垄断辖区就数字经济发展带来的影响，进行修法的比较罕见。各国现阶段主要是进行调研，除已完成的一些调研项目外，有些国家的调研项目仍在进行。此外，针对数字经济出现的新问题，在执法环节，即在具体案件中基于既有反垄断规则进行灵活、变通的适用，也是部分辖区应对数字经济发展的一种做法。

（一）调研

欧盟、美国、法国、德国、英国、荷兰、日本、加拿大、西班牙等辖区、国家的竞争执法部门以及OECD、ICN、GSMA、CERRE等组织和研究机构，近年纷纷就数字经济相关反垄断问题展开调研，发布了系列研究报告。这些报告有的针对数字经济给竞争政策带来的影响进行了全面梳理，有的侧重平台、数据、算法等具体问题。以欧盟为例，除了欧委会在2015年7月发布题为《数字经济中竞争政策面临的挑战》的调研报告之外，欧委会2015年5月还启动了针对电子商务行业的调查，调查内容涉及日用品的在线销售以及数字内容的在线分销。2017年5月，欧委会公布了电子商务行业调查最终报告。该行业调研的一项重要发现是，参与调研的数字内容供应商，至少60%与版权所有者达成了“地域限制”（geo-blocking）条款。地域限制会妨碍消费者从其他成员国购买商品或获取数字内容。但是，该调研报告也指出，任何有关地域限制的竞争执法均应个案分析。除了已经完成的调研项目，目前全球一些反垄断辖区针对数字经济的调研项目仍在进行。比如南非“数字市场调查项目”（Data Market Inquiry）。南非竞争委员会认为数字市场的一些特征可能会阻止、扭曲或者限制竞争或实现竞争法案的目标，于2017年展开针对数字服务市场的调查。该调查的主要关注点是，南非境内高额的数据成本以及数据可负担性（data affordability）对南非经济和消费的重要性以及影响。调查的目的是，理解市场和价值链中导致数据服务定价过高的特征或因素，进而提出相应建议，以降低数据服务定价。该市场调研预计2018年8月底结束。此外，澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）在2017 年底启动了一项针对数字平台的调研，具体针对数字搜索引擎、社交媒体平台和其他数字内容聚合平台对该国媒体和广告服务市场的影响进行调查，该项目预计2019年中期完成最终报告。

（二）修法

针对单一数字市场战略，据统计，自2015年起，截至2018年6月，欧委会总计提出29项立法议案。其中，17项已经在欧洲议会、欧盟理事会和欧委会之间达成一致意见，另外12项仍等待欧洲议会和欧盟理事会的同意，以进一步建立数字单一市场。不过具体来看，这些议案中并没有与竞争法直接相关的议案。实际上，为探讨现行欧盟《并购条例》是否有改进的空间，欧委会曾于2014年7月至2014年10月公开征求意见，最终得出并不需要进行根本性变革的结论。不过，这次意见征求也发现，确实存在进一步完善的空间。据此，欧委会公布了2014年白皮书以及一揽子方案。以2014年公开征求意见为基础，为评估欧盟目前并购控制体系的程序和管辖权问题的运行情况，欧委会于2016年10月至2017年1月再次公开征求意见。欧委会此次征求意见开始关注新的问题，即目前以相关企业营业额为基础的管辖权门槛能否继续提供有效的参照。根据社会各界利益相关方的反馈，欧委会发现：关于具体哪种类型的并购或行业、部门会面临这种执法漏洞，回应者提及最多的就是数字行业（digital sector）。换言之，现行欧盟《并购条例》无法覆盖所有可能给竞争带来负面影响的跨境数字并购。另外，一些成员国竞争当局还指出，医药行业和生物科技行业也存在类似问题。少数回应者认为有必要引进补充性管辖权申报门槛，比如足够高的“交易额”门槛。此外，还有提议引进一种新的申报门槛，即直接受并购影响的消费者数量。尽管欧委会已开始关注并购反垄断规则的修订问题，但迄今为止并未进行实质修订。此外，还值得一提的是，欧委会于2018年4月26日提出了《关于促进在线中介服务用户的公平和透明度条例》（Regulation on promoting fairness and transparency for users of online intermediation services）的议案。该条例一旦通过，将有效回应当今国际社会针对强大在线平台应提高透明度的呼声，进而有助于解决在线平台滥用市场支配地位的相关问题。

针对数字经济发展，已经实质展开修法的是德国与奥地利。依据2017年生效的德国《反对限制竞争法》第九修正案，在认定市场力量时，应当将那些对平台和网络市场力量至关重要的新型因素（例如网络效应、数据的可获得性等）考虑在内。此外，德国的并购申报门槛也被修改，引入了以交易额（transaction value）为基础的补充性门槛。德国联邦卡特尔局指出，先前的营业额门槛不足以覆盖数字经济以及其他创新行业中所有的兼并和收购。紧跟德国，奥地利通过2017年反垄断法和竞争法修正案也调整了并购申报门槛。2018年5月，德国联邦卡特尔局与奥地利联邦竞争局联合发布《强制性事前并购申报交易额门槛指南》征求意见稿，联合指南最终版于2018年7月公布。联合指南的通过是为了应对技术发展和国际竞争带来的结构性变化。德国联邦卡特尔局和奥地利联邦竞争局认为，领先市场的企业有能力通过收购仍处于发展初期的竞争对手，改变或终止后者的原始活动，来完全整合新型竞争对手，或者将其资产整合至自身的业务之中。相应地，这类收购所体现出的高额收购价款就意味着创新型商业理念具备重大市场竞争潜力。从竞争政策角度来看，这类收购就需要事先的并购审查，尤其是为了保护创新潜能，以及技术市场中的创新竞争。

（三）执法

通过反垄断执法灵活应对数字经济发展中出现的新问题也是部分辖区的做法，这方面的典型例证是德国联邦卡特尔局侧重从隐私角度对Facebook展开反垄断调查以及欧盟委员会2017年查处的谷歌案。比如欧盟2017年的谷歌案针对“歧视性杠杆”（Discriminatory leveraging）行为进行了处理，认定谷歌滥用搜索引擎市场支配地位，损害比较购物服务的市场竞争。该案引发了一些争议，部分原因是由于难以将谷歌的行为纳入传统的排他性滥用行为类别。值得注意的是，目前波兰竞争和消费者保护办公室（UOKiK）也在调查类似的案件。据称，总部位于波兰的大型电子商务运营商Allegro系统性地支持自己的产品列表以及大型在线卖家的产品列表，损害了较小或独立零售商的利益。波兰执法部门公开调查的新闻稿，便引用了欧盟谷歌案的决定。

三、《反垄断法》修订与完善的思路

（一）整体框架

从目前各辖区、国家与组织发布的有关数字经济对反垄断法影响的调研报告，以及国际学术界的讨论情况来看，数字经济的发展并未对反垄断法的整体框架带来影响。比如2015年德国垄断委员会发布的报告《竞争政策：数字市场的挑战》便指出，“基于目前数字市场的竞争情况，垄断委员会认为还没必要对反垄断法进行根本性修改，但是需要考虑数字市场特殊的竞争情况，做一些适当改变。”因此，讨论数字经济时代我国《反垄断法》的修订与完善，首先我们需要认识到，就数字经济领域的市场行为而言，垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中这三大支柱性制度体系，整体上仍具可适用性。也即是说，数字经济发展对《反垄断法》的影响，不宜夸大。平台、数据、算法等数字经济发展带来的新问题，仍可被既有反垄断规则体系予以消化、吸收。

（二）规则逻辑

我国《反垄断法》的具体规则，以规制排除、限制竞争行为为导向，属于典型的负面清单规则。为深入把握数字经济背景下《反垄断法》的修订与完善思路，下文从三个角度拆解《反垄断法》的规则逻辑，并从每个角度分析《反垄断法》在数字经济时代所需调整的方向。

1，市场与政府

行政垄断相关规则是我国《反垄断法》的一大特色，该法规范的行为整体区分为“市场反竞争行为”与“政府反竞争行为”两大类型。针对数字经济发展催生的一些新兴经济业态，如何通过《反垄断法》中的行政垄断规则更好地规范政府对市场的干预行为，值得引起我们的重视。以数字经济中的分享经济发展为例，当下的核心问题是如何处理好分享经济发展过程中管制与竞争的关系问题，这一点《反垄断法》可以起到积极的作用。分享经济的发展在一些领域（比如网约车）加深了管制与竞争的对立，一些带有破坏性创新属性的分享经济模式更是如此。破坏性创新激化了管制政策与竞争政策之间的矛盾，尤其是当现有管制措施不能适应新的发展需求时。近年我国积极推动的公平竞争审查制度，在这方面可以发挥实质性的作用，我国应积极落实公平竞争审查制度，逐步推进管制的竞争评估（比如对各地网约车新政进行公平竞争审查）。不过，公平竞争审查制度的法律属性仍不清晰，《反垄断法》修订与完善过程中，需要进一步理顺该制度与行政垄断制度的关系。

2，事前与事后

相对垄断协议与滥用市场支配地位规则，经营者集中规则属于事前规则，相应的竞争评估往往具有预测性，属于“向前看”的分析思路。垄断协议与滥用市场支配地位规则属于事后规则，分析思路主要是“向后看”。反垄断事前规则与事后规则在原理上具有共通性，经营者集中规则的主要功能是防御性，即通过对特定交易的早期干预，避免交易发生后，市场上出现垄断协议或市场支配地位滥用行为。数字经济发展很大程度上依赖于技术快速迭代，竞争具有动态性，创新在数字经济发展过程中占有非常重要的地位。就事前规制而言，“先发制人式并购”（Pre-emptive Merger）便是数字经济领域需要《反垄断法》予以回应的突出问题。欧盟委员会2015年发布的《数字经济中竞争政策面临的挑战》调研报告，便重点强调了这类反竞争行为。依据该报告，在数字市场的语境下，先发制人式并购，指的是将最具竞争威胁或潜质的企业，在其萌芽发展的阶段即进行并购。纯粹就商业行为而言，市场上企业之间的合并不足为奇。然而，报告指出，由于数字市场创新与多变的特点足以在极短的时间内改变市场的竞争态势，因而在考察企业的合并时可能需要更为谨慎。就《反垄断法》的修订而言，需要我们考虑的是，既有的经营者集中申报门槛规则能否规范这类交易，我国是否需要借鉴德国、奥地利的做法，引入交易额门槛？此外，《反垄断法》修订与完善过程中还需要进一步厘清事前规则与事后规则在运用中的一些差异，比如针对潜在市场进入、创新、动态效率等因素，是否只在具有“向前看”属性的经营者集中审查环节才值得关注？垄断协议与滥用市场支配地位这类“向后看”的规则，能否将这些带有“向前看”属性的因素纳入分析框架？

目前《反垄断法》只针对市场反竞争行为确立了事前与事后规则框架，针对政府反竞争行为，即行政垄断相关规则，整体属于事后规则。如前所述，数字经济环境下，公平竞争审查制度在分享经济等领域可以发挥很大的作用，特别是针对政府抽象行政行为所进行的审查 。《反垄断法》修订过程中，需要将公平竞争审查制度与行政垄断制度的关系理顺。可以讨论的一种思路是，将公平竞争审查制度打造成政府反竞争行为的事前规则，与现行《反垄断法》行政垄断规则形成事前与事后的二元规则体系。也即是说，公平竞争审查制度的主要功能是对政府拟出台的相关规范性文件进行事前审查，避免出台后构成政府反竞争行为。

3，认定、抗辩与救济

从反竞争效果的认定、抗辩与救济这三大环节来理解反垄断法也具有积极的意义，三个环节是具体反垄断规则的搭建主线。整体而言，数字经济环境下，技术革新引发新的商业模式，重塑产业格局，实质性地影响市场的竞争机制。技术革新对反竞争效果的认定、抗辩与救济几大环节都会产生重大影响，结构性因素与方法在反竞争效果认定过程中的重要性可能会逐步降低，动态效率可能成为重要的抗辩理由，而行为救济则可能会在更多的环境下发挥作用。

（1）认定

一方面，考量因素。首先，随着数字经济的发展，很多企业的商业模式呈现明显的数据驱动性、算法驱动型特征。这种环境下，对涉嫌违法行为反竞争效果的认定过程中，数据、算法（甚至算力）的权重会逐步提高；其次，尽管市场份额、市场集中度等传统结构性指标仍会发挥重要作用，针对数字经济领域的案件，执法部门应更多地关注企业新的商业模式与盈利模式，重视具体行为特点，而非过重依赖对市场结构特性的分析。另一方面，分析方法。对涉嫌违法行为的反竞争效果认定过程中，还需要在分析方法上把握好“反事实比对”的思路，个案中做好 “若无测试”。以加拿大最高院2015年处理的Tervita案为例，法院在判决中指出，分析一项合并是否会导致对竞争的实质性阻碍的合理方法是“若无”（But for）测试。这种分析方法关注没有实施合并交易时的市场条件，评估合并不发生时可能的市场竞争状态。数字经济环境下企业特定行为的竞争效果更为复杂，科学的做法是将涉嫌违法行为影响下的市场竞争现状与假定涉嫌违法行为没发生时的市场竞争状况进行比对分析，从而判断涉嫌违法行为是否严重排除、限制了竞争。《反垄断法》修订与完善过程中，有必要进一步突出数据等要素的地位，在具体条文设计与表述方面也尽量体现反事实比对的分析方法。

（2）抗辩

数字经济领域企业行为带来的竞争影响往往比较复杂，为避免过度干预市场发展，《反垄断法》的修订与完善中有必要高度重视抗辩方面的内容设计。抗辩有多种途径，包括破产抗辩、公共利益抗辩等，其中最为重要的抗辩机制是效率抗辩。一般而言，效率可以分为“静态效率”与“动态效率”，而静态效率又可细分为“生产效率”与“配置效率”。就特定行为的抗辩而言，数字经济环境下，效率抗辩中的“动态效率”抗辩可能会越来越重要。动态效率指企业有能力与动机去开发新产品或生产新工艺（或改进既存的工艺），即“去推进生产效率向前发展”。静态效率关联于特定的时点，动态效率则关联于研发之类的演化性力量，动态效率往往要经历一段时间后才能出现并产生效果。干中学（learning by doing）、减少过多的研发开支、实现研发的规模经济等等都是动态效率的例证。需要指出的是，效率抗辩中，能够作为抗辩理由的效率，往往是涉嫌违法行为特有、并且可认知的效率。要有效的考量动态效率非常复杂，动态效率的确定、实质化、测量往往也是非常困难的。而动态效率与其他类型的效率之间，也可能存在冲突，而这种冲突在受技术进步影响的一些行业中可能更为明显。因此，如何对动态效率超越定性描述，进行定量分析，这仍是全球反垄断理论与实务界面临的重大难题。《反垄断法》修订与完善过程中，如何考虑动态效率问题，能否尝试确立可操作性的标准，均是值得深入研究的问题。

（3）救济

就反垄断法的救济措施类型而言，涉及结构救济与行为救济，前者如剥离特定资产，后者如开放网络等特定竞争要素。如前所述，数字经济环境下，反竞争效果认定环节，结构性因素的权重会下降，个案中结构救济的效果可能不再明显，行为救济则可能在很多环境下处理反竞争效果更为合适。依据域外经验，针对数字经济领域的反垄断救济，很可能涉及行为救济，即涉案企业需要在特定期限内承担一定的作为义务。比如2016欧委会处理的微软收购领英案、2017年欧委会查处的谷歌案，相关当事方均需要承担一系列持续的行为性义务。但是，由于行为救济难以监督，具体的救济措施难以设计，并且面临政府对市场持续性干涉所带来的救济过度、干预过度的风险。因此，数字经济时代的反垄断执法中，如何适用行为救济，成为突出的问题。从我国《反垄断法》的现行规定看，除了经营者集中反垄断审查环节存在事前的结构救济与行为救济机制设计，实际上垄断协议与滥用市场支配地位相关的反垄断救济措施都缺乏结构救济与行为救济的规则基础。比如，目前我国《反垄断法》针对滥用市场支配地位行为的“停止违法行为”，仅仅是“不作为义务”，并没有法条明确规定针对滥用行为反垄断救济的“作为义务”。尽管《反垄断法》第45条规定了导致行政执法“中止调查”的承诺制度，但该条能否作为垄断协议与滥用市场支配地位案件中设置结构救济与行为救济的法律依据，也是不明确的。此外，由于第45条的承诺属性，即使当事人作出行为性承诺，如果当事人后期不履行承诺，执法部门无法强制要求当事人履行行为性作为义务，只能恢复调查。因此，针对数字经济领域的滥用市场支配地位行为，如果我国执法部门最终要附加行为救济，面临规则适用障碍。所以，《反垄断法》修订过程中有必要考虑如何完善针对垄断协议与滥用市场支配地位规则的结构救济与行为救济制度。

四、《反垄断法》修订与完善需关注的主要问题

（一）竞争主体：平台

数字经济发展过程中，企业的平台化趋势明显，平台被视为数字市场的核心因素。企业的平台化特点，加大了相关市场界定的难度，也给平台型企业市场力量的评估以及平台行为竞争影响的评估，带来了更大的挑战。就相关市场界定而言，依据OECD2018年发布的最新研究报告，涉及多边平台的市场中，进行相关市场界定的价值可能并不大。执法部门应该仔细考虑，进行市场界定是否必要，以及实施市场界定所耗费的资源是否合乎比例。报告指出，当界定市场是一项无法回避的要求时，首先应该确定需要界定多少个市场：（1）通过对跨平台网络效应的显著性进行评估，去确定哪些市场不应被视为传统的单边市场。（2）从竞争评估这一目的来看，只要考虑并分析了跨平台网络效应带来的影响，将相关市场整体界定为一个独立的双边市场，还是将相关市场分别界定为两个相互关联的市场，这两种界定方案区分的意义并不大。但是，在某些司法辖区，在这两种界定方案之间如何进行选择，对法律所认可的效率与被确认的竞争损害之间所进行的权衡，可能会产生重大的影响。所以，如果跨平台网络效应存在重要影响（且市场界定又是必要的），则界定一个独立的双边市场，可以确保一项评估的完整性，即该评估考虑了竞争方面与效率方面的所有可能影响，没有任何影响被随意排除掉。值得注意的是，这意味着对于非交易型平台而言，这类平台会被认定为在一个独立的双边市场中而非在两个相互关联的市场中进行竞争。此外，依据OECD的报告，在界定市场的具体范围时：（1）假定垄断者测试的分析框架提供了一套标准，避免采用仅基于某些市场特征而不考虑可替代性的方法进行市场界定。（2）SSNIP测试应该检测市场每一边价格上涨以及整体价格上涨的可盈利性。在每次针对候选市场范围的迭代测试中，如果无法确保假定垄断者都能设置最优的价格结构，则市场界定过程必须非常小心，从而避免（或者至少发现）过宽的不当市场界定方案。（3）当某平台被界定为在一个独立的多边市场中运营，且在某一边市场设置的价格为零，这种情况下SSNIP测试仍是可以使用的（或者作为一种概念性的分析工具，或者某些情况下利用经修正的SSNIP测试进行检验）。（4）当某平台被界定为在多个相互关联的市场中运营，且在其中某个市场设置的价格为零，这种情况下SSNIP测试无法有效实施，可用SSNDQ测试替代SSNIP测试。就市场力量的评估而言，德国联邦卡特尔局2016年发布的《平台与网络的市场力量》调研报告指出，联邦卡特尔局建议在评估数字平台和网络的市场支配地位时，个案评估中要考虑平台、网络市场以及数字经济的具体特征在一般情形下的特殊权重。这些具体特征包括：（1）直接与间接网络效应的相关性；（2）规模经济；（3）另一边市场的主流服务使用类型（单归属/多归属）和分化程度；（4）数据的获取；以及（5）数字市场的创新潜力。从我国《反垄断法》的修订与完善角度看，针对企业平台化的发展趋势，主要是需要关注目前相关市场界定、市场支配地位认定方面的规则，能否有效应对企业平台化发展带来的问题。

（二）竞争要素：数据与算法

数据驱动、算法驱动成为数字经济环境下企业行为的特点，数据、算法也成为重要的竞争要素，这些要素对于评价行为主体的市场力量，以及特定行为反竞争效果的认定，都具有非常重要的价值。

1，数据

由于数据（特别是用户个人数据）在商业中的地位日益重要，现今许多并购交易的目的就是数据整合。2016年发生的微软收购领英，便是全球高度关注的数据驱动型并购交易。从欧盟对微软收购领英的处理情况来看，数据驱动型并购交易中，数据相关的原料封锁（input foreclosure）将是今后反垄断执法部门关注的焦点。日本公正交易委员会2017年发布的《数据与竞争政策》调研报告也对企业通过并购实现数据整合这一趋势予以关注。依据该报告，对于并购申报，如果合并企业一方拥有大量的数据或者拥有收集数据的渠道，执法部门除了考虑数据的稀缺性和可替代性，还需要综合考虑的一点是，通过免费服务等方式收集的大量数据，可以在短期内基于算法去改善产品功能。这种情形下，应当确保网络效应作用下的基于对原始数据的收集与机器学习带来的产品功能改善的良性循环，不会导致在利用数据的产品市场中出现市场支配地位。滥用市场支配地位案件中，除在分析企业的市场支配地位环节需要重点关注数据的影响外，拥有市场支配地位的企业对其保有的特定数据集，能否拒绝向第三方开放，拒绝行为是否构成反垄断法上的滥用市场支配地位，也是目前的热点问题。该问题涉及反垄断法上的必需设施理论，在2017年美国发生的hiQ Labs与领英之间的数据争议案中便有体现。依据荷兰2017年发布的《大数据与竞争》调研报告，如果数据被视为某种损害理论的基础，则可以参考欧洲法院（ECJ）有关“必需设施”的认定标准。报告指出，必需设施理论的适用标准非常高，如果要求特定企业承担与竞争对手进行交易且共享其所掌握的数据的义务，至少需要满足以下几项条件：第一，数据对于下游商品而言是必不可少的；第二，上游与下游市场均不存在有效的竞争；第三，拒绝共享数据会妨碍副产品的产生；第四，并不存在拒绝共享数据的客观原因。关于上述标准存在一个关键问题，即将其适用于数据驱动型市场是否合适？因为共享必需设施可能不利于创新发展。值得注意的是，荷兰报告也指出，如果数据仅仅是副产品，而且企业可以通过机器以较低成本进行处理，则较之其他市场中的非数据资产的开放带来的负面影响，数据驱动型市场中的数据开放或者数据共享的负面影响可能相对较低。即便要求数据共享，企业仍可能具有充分的投资积极性。报告认为，这可能为一种主张提供支持，即相对于欧洲法院确立的必需设施认定标准，数据驱动型市场中认定数据作为必需设施的标准不需要那么严苛。综上，在我国《反垄断法》的修订与完善中，需要适当体现数据这一因素在竞争分析中的地位。此外，数据如何适用必需设施理论的问题也需要予以适当的回应，比如可以考虑类似知识产权相关反垄断规则，设立数据适用必需设施理论的具体标准。

2，算法

算法在现代社会运用非常广泛，几乎在生活的各个方面影响着人们的行为。随着数字经济在全球的发展，越来越多的企业利用计算机算法去改善其定价模型、完善客户服务以及预测市场发展趋势。这种背景下，算法近年逐渐成为全球主要反垄断辖区关注的问题，算法相关的反垄断案例在美欧也已经出现，美国Uber反垄断案是涉及算法问题的典型案例。2017年OECD发布调研报告《算法与合谋：数字时代的竞争政策》，报告指出，因为算法的快速发展使得竞争对手之间可以迅速并隐蔽地进行互动，竞争对手可能利用复杂的编码作为媒介去达成共同的目标，因此数字经济中协议的概念及适用边界越来越模糊。由于算法在达成与执行共同政策方面的作用，为了将那些基于算法帮助而达成的“合意”（meetings of minds）也纳入规范范围，有人提议应该考虑对反垄断法上协议的定义予以修改。依据该报告，目前很难认定算法互动是否应当类似于“合意”那样被竞争法规则下的协议概念所覆盖。但是，报告也指出，更为清晰的界定协议概念，不仅有助于降低执法的不确定性，帮助企业了解哪些行为合法、哪些行为违法，也有利于未来处理算法合谋问题。因此，针对算法问题，我们需要重点考虑的是，我国《反垄断法》目前有关垄断协议的概念，能否有效规范算法合谋这类新问题。

（三）竞争维度：隐私与创新

数字经济领域，非价格竞争维度日益重要，早期文献探讨的主要是质量竞争问题，近年随着数字经济中新兴商业模式的演化，各界日益关注质量竞争中的隐私保护度竞争问题以及创新竞争问题。

1，隐私保护度竞争

隐私保护度竞争属于质量竞争的一种类型。很多市场中，产品或服务提供给消费者的质量水平，是竞争的重要一面。除价格外，质量也许是决定消费者是否会购买某种产品最为重要的因素。此外，对质量的考虑往往会驱动市场创新，提升动态效率。但是，要精确评估质量属性，并从竞争的角度去判定质量因素带来的影响，却是非常困难的。因此，尽管大部分国家、地区的竞争执法部门都承认，质量在竞争执法中可以扮演关键性角色，但很少有执法部门系统性地将质量评估纳入到竞争分析过程中。质量固有的变动性、主观性性质，使得要对质量因素进行评估，特别是要对质量水平进行定量评估，会非常困难。随着数字经济的发展，特别是数据驱动型业务的不断出现，隐私保护度这一重要的质量类型越来越受到反垄断执法部门的重视，相关理论探讨日渐活跃。需要指出的是，现阶段来看，隐私保护是否应纳入反垄断法框架仍是一个争议很大的问题。目前支持隐私保护纳入反垄断分析框架的主要理论基础是：隐私保护是一种重要的非价格竞争维度。这种理论的逻辑是：（1）价格不是商业竞争的唯一维度，反垄断执法部门承认非价格竞争；（2）隐私是一种重要的非价格竞争维度；（3）由一项并购（或排他性行为）导致的非价格竞争程度的降低属于反垄断法规制范围。因此，由并购（或其他垄断行为）导致的隐私保护程度的降低，应该属于反垄断法中可认知的竞争损害。不过，也有很多观点认为不适宜将隐私问题纳入反垄断法分析框架，这类观点的理由主要包括：不符合反垄断法宗旨、隐私难以评估量化、反垄断救济无法处理隐私问题、其他部门法可以处理隐私问题、反垄断执法考虑隐私问题容易降低执法确定性等。值得注意的是，欧委会2016年处理的微软收购领英案中，针对职业社交网络服务市场，在考虑交易对有效竞争可能的整体影响时，欧委会就隐私问题进行了考量，体现了欧委会目前在这个问题上的态度。德国目前针对Facebook的反垄断调查仍在进行，该案也是侧重从隐私角度适用德国竞争法项下的滥用市场支配地位规则。日本公正交易委员会2017年发布的《数据与竞争政策调研报告》针对该问题的态度也比较积极，而荷兰2017年发布的《大数据与竞争》报告则指出“竞争法通常并非处理隐私以及数据保护问题的优先选择”。针对隐私这类非价格竞争维度，我国应采取何种态度，值得《反垄断法》修订过程中予以考虑与讨论。

2，创新竞争

除隐私问题外，近年国际反垄断理论与实务界对创新领域的竞争问题也开始重视，特别是在一些高科技领域的并购反垄断审查案件中，执法部门已经开始实质性地考虑创新领域的竞争问题，拓展损害理论，比如欧盟近年处理的强生/爱可泰隆（J&J/Actelion）案以及陶氏化学/杜邦（Dow/DuPont）案。可以预计，数字经济将是全球反垄断执法部门日后关注创新竞争的重要领域。依据德国联邦卡特尔局2017年发布的针对创新问题的调研报告《创新：反垄断审查实践的新挑战》，创新对市场竞争至关重要：一方面，竞争的压力可以促使企业研发和改善现有产品和现有技术；另一方面，企业可以利用创新成果提升市场力量，增加收益。数字经济行业是当下与创新联系最紧密的行业。创新对于反垄断法的挑战在于如何在其审查中恰当的考虑和评价这个要素，具体包括如何评价创新的可能性，创新的动机以及创新的成本和收益。就关于反垄断审查机构如何合理介入创新驱动型市场而言，该报告指出，反垄断执法机构的介入可能带来有利于竞争的积极作用，同时也可能由于对中长期竞争影响估计不足而产生阻碍竞争的结果，因此反垄断审查中不仅要考察静态的市场状况，还应该进一步考察动态的竞争状况，如既要考察创新对现存商品市场的影响还应评估对将来形成市场的影响以及创新可能带来的中长期影响。对创新问题进行反垄断审查，既可能存在“过度干预”的风险，也会存在“干预不足”的现象。过度干预的行为可能会减弱企业的创新动力并且损害市场上长期性的创新发展，简单的放手不管同样会影响企业的创新动机。此外，并不是每一个案件中市场集中和企业创新的关系都清晰可见。反垄断机构需要谨慎小心地决定是否需要对个案进行干预。为了进一步发展和完善与创新相关的反垄断审查，该报告还列出一些有待思考和解决的重要问题，例如：（1）基于损害理论，在高度集中的市场上消除竞争会阻碍创新。在哪种结构中不会发生这种情况？依据什么指数可以在实践中识别上述结构？（2）用什么方法能够既评价经营者集中或者合作对竞争产生的静态影响又评价动态影响？如何恰当的衡量由此产生的相反的静态或者动态竞争影响？（3）在什么情况下限制竞争的创新可以被认定为是有效率的？（4）创新投入是否高效？（5）在附条件经营者集中案件审查中，应如何将创新纳入到长期影响分析中？（6）产品的微小改进（比如新的产品呈现方式）与创新之间的界线非常不清晰，反垄断法上是否有界定，如果有，依据何种标准界定？（7）如何确定现有的创新活动是否可能促成企业市场优势地位的形成或者它是否会被某个计划或者行为限制？（8）在革命型创新主导的市场环境中，企业的市场力量一般很难维持一个较长的时间，那么，以渐进创新为特征的市场环境中是否也存在类似的情况？我国《反垄断法》修订与完善过程中需要高度关注创新问题，考虑是否应该以及如何将创新纳入反垄断分析框架，德国报告提出的上述问题便非常有参考价值，值得深入研究。

五、结语

从域外主要反垄断辖区应对数字经济的做法来看，除德国、奥地利等少数国家对部分规则进行修订外，各辖区现阶段主要是针对数字经济发展中出现的问题进行调研或者在执法环节进行灵活变通处理。数字经济的发展并未对反垄断法的整体框架带来影响，就我国《反垄断法》的修订与完善而言，从市场与政府，事前与事后，以及反竞争效果的认定、抗辩与救济这几个角度梳理反垄断规则的逻辑，有助于我们更清晰地思考反垄断法如何结合数字经济的发展作出调整。企业的平台化趋势，数据与算法作为竞争要素地位的提升，以及隐私与创新方面的非价格竞争维度及相关损害理论的拓展，则是需要我们重点关注的几方面问题。最后，需要我们注意的是，由于数字经济带来的很多新问题理论与实务界的探讨仍待深入，一些市场发展趋势仍待观察，所以很多问题（特别是涉及操作性的细节问题）的处理可能并不适合在《反垄断法》层面体现。因此，《反垄断法》修订与完善过程中，我们需要认真考虑哪些问题市场能够自我解决，哪些问题应该在《反垄断法》层面解决，哪些问题由配套性规章、指南、规范性文件处理，而行业自治、企业自治（平台自治）又可以发挥何种作用。

（原文载于《竞争政策研究》2018年第4期，本推文未保留注释。）